De tyske foranstaltninger til bekæmpelse af corona er både nationalt og internationalt overvejende stødt på positiv resonans. Især blev disse på trods af væsentlige indskrænkninger i de grundlæggende rettigheder tilsyneladende mest opfattet som værende forholdsmæssige. Selv debatterne om federalisme, som er uundgåelige i krisetider, synes ikke hhv. kun i mindre omfang at have ændret dette billede.
Fornylig med åbningen af debatten om genåbning, føres debatterne om forskellige tiltag dog nu mere kontroversielt. Fra et juridisk synspunkt opstår konflikten i øjeblikket især omkring det “såkaldte 800 kvm-spørgsmål”.

 

Hvad drejer det sig om?
Forbundsregeringen og forbundsstaterne blev i midten af april enige om, at genåbning af detailhandlen oprindeligt kun skulle tillades for butikker med en størrelse på op til 800 kvadratmeter. Grænsen på 800 kvm er lånt fra retspraksis, der bruger den til at definere udtrykket “storarealet detailhandel”. Differentieringen er primært baseret på den store tiltrækning og trækeffekt, der stammer fra den store detailhandel, og som fører til trafikstrømme og skarer af mennesker med en høj infektionsrisiko.
Forbundsstaterne har implementeret dette krav, men i forskellige former. I forbundsstaternes forordninger blev der delvist givet muligheden for også at åbne store detailforretninger, hvis disse begrænsede deres salgsareal på en sådan måde, at grænsen på 800 kvm igen blev opfyldt. Der findes endvidere næsten overalt undtagelser for bestemte typer detailhandler, f.eks.skal i flere forbundslande bygge- og havecentre, bil- og cykelhandel eller boghandel ikke overholde grænserne.
Differentieringerne mellem forskellige typer af detailhandlen måtte uundgåeligt føre til, at de, der som et følge heraf ikke kan genåbne deres butikker, føler sig diskrimineret. Nu falder oftere udtrykkene “uforholdsmæssige” og “forfatningsstridig”. Og det var kun et spørgsmål om tid, før de første forvaltningsdomstole, og nu også de første højere administrative domstole i sidste uge måtte træffe afgørelse om grænsen på 800 kvm. Dette sker naturligvis kun i dette tempo i sager om foreløbige forholdsregler.

 

Hvad blev vedtaget indtil nu?
Indtil videre har flere administrative og højere administrative domstole betragtet deres respektive forbundsstaters forordninger som forfatningsmæssige (f.eks. OVG Bremen, 1 B 109/20 m.fl., OVG Niedersachsen, 13 MN 98/20, med hensyn til stormagasiner også OVG Saarland, 2 B 122 / 20). I dette henseende er billedet dog på ingen måde ens. De følgende beslutninger viser især et andet billede.

a) Generel tvivl om forfatningsmæssigheden af 800 kvm-grænsen
Ved afgørelse af 21. april 2020 (3 E 1675/20) registrerede Hamborgs forvaltningsdomstol betydelige tvivl om forfatningsmæssigheden af sondringen mellem “normal” og “stor areal”. Konkret havde retten henvist til en mulig krænkelse af erhvervsfriheden (art. 12 GG). Retten finder ikke reguleringen af Hamburg-forordningen som passende og nødvendig for at begrænse erhvervsfriheden. Det giver ganske vist lovgiveren mulighed for vurdering. Den foretagne differentiering er imidlertid ikke kompatibel med dette. Domstolens væsentligste argumenter var den mindst lige så effektive mulighed for fysisk at distancere sig i den store detailhandel og vurderingen om, at butikkernes tiltrækningskraft og pulleffekt ikke (primært) afhang af deres størrelse. Dette bør ikke afvises. På grund af en foreløbig afgørelse truffet af den højere forvaltningsdomstol er forordningen stadig gældende i øjeblikket.
VGH München kommer til et lignende resultat med en lidt anden begrundelse. Den fandt en krænkelse af lighed (art. 3 GG) – især på grund af privilegeringen af visse detailtyper, især store bog- og cykelforhandlere. Det er uforståeligt, at disse butikker ikke skulle have tilsvarende tiltrækningskraft som andre detailhandlere. Der er også lang opholdstid i boghandlere. Imidlertid er den juridiske konsekvens af denne afgørelse overraskende: Domstolen suspenderer ikke reglerne, men lader dem forblive på grund af den pandemiske situation og den korte resterende gyldighedsperiode (indtil 3. maj 2020). Forfatningsstridgiheden (!) konstateres kun

b) Ligestillingsovertrædelse på bekostning af outlet-centre og møbelbutikker
OVG Schleswig (Az. 3 MR 9/20) har besluttet, at grænsen på 800 kvm for outlet-centre ikke kan gælde på baggrund af ligestillingsprincippet, da de allerede givet deres placering ikke har samme tiltrækningskraft som stormagasiner i byens centrum og de typisk ikke kan nås med offentlig transport. OVG Saarland (Az. 2 B 143/20) argumenterer i en lignende retning med hensyn til møbelbutikker, som normalt ikke findes i byens centrum. En større risiko for smitte – f.eks. sammenlignet med bygge- og havecentre – bør ikke antages her.

 

Hvad betyde det?
Generelt har man indtryk af, at det ikke har været let for nogen af de berørte domstole at forene forbundsregeringens 800 kvadratmeter-tilgang i dens respektive statsretlige form med grundloven, uden dog i sidste ende at ødelægge reglerne. Når alt kommer til alt er dette et tegn på tiltag, der kan blive nødvendige i fremtiden: Kampen mod pandemier er også underlagt forfatningsmæssige grænser i Tyskland. Dette indtryk har man ikke altid haft indtryk af i de seneste måneder.

Foto: footageclips / Shutterstock.com