What has happened concerning minimum and maximum fees according to HOAI?

Following the conclusions of the Advocate General on 4 July 2019 the European Court of Justice (ECJ) decided that the minimum and maximum fees according to § 7 par. 1 HOAI (”Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen”, German Fee Scale for Architects and Engineers) violate the European Directive on Services (Dienstleistungsrichtlinie), ECLI:EU:C:2019:562. The German legislation is therefore obliged to amend the HOAI accordingly.

What does that mean for planning procedures in Germany?

The German Fee Scale for Architects and Engineers (HOAI) in general is still valid. The court decision only refers to the obligation to agree on fees within the allowed price range (minimum and maximus fees). The HOAI however contains several further subjects:

• Regulations on the calculation procedure for fees (e.g. the so called Honorartafeln)
• Form requirements
• Scope of Services (Leistungsbilder)

The consequence of the ECJ court decision therefore is that the parties of a future architect or engineer agreement will be able to agree on a remuneration which lies below the minimum fee according to HOAI or above the maximum fee according to HOAI.

Public authorities are already bound by the new jurisdiction (e.g. they are not allowed for requiring offers by architects within the minimum/maximum price scale in their tender documentation anymore). It is however highly disputed in German legal literature if private entities are also already free to negotiate architect´s fees now or only after the German legislation will have presented a reform of the HOAI. Hence, at the moment a potential claim for the minimum fee by an architect might still be successful (same applies of course to the argument that maximum fees are exceeded).

The German Federal Ministry of Economy has however already announced a reform of the HOAI. We will keep you posted on the further development.

What will be the content of a “new HOAI”?

The new HOAI will most likely not abandon the general structure of the current regulation as the HOAI is the basis for any architect and engineer agreements in Germany since decades. Parties to such agreements use the HOAI – which as such is only binding with regards to fee regulations – in order to determine the agreed services (Leistungsbilder) and the calculation procedure for architect fees. The legislator might therefore try to obtain as much as possible of the content of the HOAI.

The headline “HOAI is dead” (widely spread after the ECJ court decision) is therefore certainly not reflecting the actual situation.

Does the ECJ decision also have influence on existing agreements or even pending lawsuits?

This is also discussed controversially in German legal literature and jurisdiction. Higher courts have recently decided in different directions – whereas a binding decision by the Federal Court of Justice (BGH) is still outstanding.

The possible reaction on an architect´s claim for higher remuneration therefore needs to be evaluated in each case individually. We are happy to assist in such matter.

If you have any questions, please do not hesitate to contact us

Dr. Matthias Laas

Der Beitrag HOAI: Architect’s fee now freely negotiable? erschien zuerst auf TYSKRET.

Når selskabet er i krise

Det er Geschäftsführerens hellig forpligtigelse, at holde sig konstant underrettet om selskabets økonomiske situation. Hvis et GmbH ikke længere forventes at kunne betale de forfaldne fordringer med likvide midler, anses selskabet som betalingsudygtig. Hvis selskabets kunder lider tab, fordi de har indgået aftale med et betalingsudygtigt GmbH, hæfter selskabets Geschäftsführer personligt for tabet – så nemt og entydig er det.

Havde GmbH-Geschäftsführeren nemlig opfyldt sin forpligtigelse til at anmelde det betalingsudygtige selskab konkurs, ville aftalen med kunden slet ikke være kommet i stand. I det omfang, GmbH’et (eller boet) ikke indfrier kundens krav, skal Geschäftsführer personlig erstatte skaden, siger GmbH-lovens § 64.

Ingen yderlig betalinger, når kassen er tom

Det samme gælder når selskabet anses som værende insolvent. Det er tilfældet, når det efter omstændighederne er overvejende sandsynligt at formuen – beregnet ud fra en fortsættelse af driften, den såkaldte going concern – ikke længere dækker de eksisterende krav.

Hvornår helt præcis ovennævnte forudsætninger er tilstede og om og hvilke undtagelser der findes, er genstand for mange juridiske stridsspørgsmål. Det kan kun anbefales, at indhente god råd i god tid, inden det er for sent.

Pligten til at anmelde konkurs

Det gælder især, fordi der truer alvorlige straffe for ledelsen: Hvis selskabet er betalingsudygtig eller insolvent, skal ledelsen anmelde konkurs uden unødig ophold, allersenest inden for tre uger. Hvis ikke det sker, er strafferammen op til tre års fængsel og bødestraf i ubegrænset omfang, siger InsO (insolvenslovens) § 15a.

Så der er mange grunde at være varsom, allerede når krisen tegner sig i horisonten.

Konklusion

At være Geschäftsführer i et tysk GmbH volder betydelig flere personlige risici end det er tilfældet for en direktør i et dansk ApS. Der er fx risikoen for erstatningskrav fra selskabet eller i værste tilfælde også straffeansvar, hvis der er tale om alvorlige forsømmelser. Men der findes – heldigvis – muligheder for at begrænse risici i videst mulige omfang.

Lønnen må ikke kun være erstatning for svi og smerte

For det første kan selskabet tegne en D&O-forsikring (se ovenfor), for det andet kan det kun anbefales, at Geschäftsführeren allierer sig med juridisk og skattemæssige assistance lige fra starten. Det gælder især, hvis man ikke er på dus med reglerne i et fremmed land.

Det lyder måske som om den skrivende advokat kun er interesseret i at skaffe større honorar til sig selv. Men tværtimod, det er helt forkert: Advokater tjener betydelig flere penge, når det er gået galt og det gælder om at forsvare klienten mod retsforfølgning, om det nu er over for statsadvokaten, skattekontor, aktionærer eller andre kreditorer.

Som A.P. Møller allerede sagde i tidernes morgen: ”Intet tab skal os ramme, som ved rettidig omhu kunne afværges”.

Hvis der er spørgsmål er du velkommen til at henvende dig til

Ingo Schmidtmann

Maximilian Juncker

Der Beitrag Selskab med begrænset ansvar – Direktør med fuld ansvar (afsnit 7/7) erschien zuerst auf TYSKRET.

Der findes mange risici …

Det kan ikke udelukkes, at der opstår fejl – det ved vi alle. Der findes et hav af ting, der kan gå galt, fx

– kunder går konkurs, hvor boniteten ikke er blevet tilstrækkeligt undersøgt
– fordringer forælder
– leveringskontrakter indeholder klausuler, der medfører tab for virksomheden
– medarbejder begår underslæb
– lønninger beregnes forkert
– en medarbejders afskedigelse overholder ikke de formelle krav og medfører et stort erstatningskrav

etc.

Med henblik på Geschäftsführerens altomfattende ansvar for selskabet kan det godt betyde, at han hæfter for tabet. Det kan være anpartshavere, der gør krav gældende, og hvis det går helt galt og selskabet erklæres konkurs, vil det være kurator, der tager aktion.

… men de kan forsikres

For at begrænse risici er det i større virksomheder blevet gængs praksis, at tegne såkaldte D&O-forsikringer, hvor D&O står for ”directors and officers”, altså de ledende medarbejder. Forsikringen tilbydes dog også for mindre virksomheder, hvor risici næppe er meget mindre.

Forsikringens formål er at afværge uberettigede krav mod direktionen og at indfri evt. berettigede krav. Typisk aftales en selvrisiko på 10% af skaden, dog ikke mere end halvanden årsløn. Hvilke skadeserstatningskrav der tages højde for, og om forsikringen dækker advokatomkostninger i en straffesag er forskelligt fra forsikring til forsikring og skal nøje undersøges og forhandles inden underskrift.

Det er virksomheden, der er forsikringstager og direktøren er begunstiget, dvs. den, der bliver teoretisk skadet, betaler selv præmien.

I mange ansættelseskontrakter for GmbH-Geschäftsführer findes efterhånden klausulen, at virksomheden er forpligtet til at tegne en D&O-forsikring eller alternativt, hvis virksomheden vælger ikke at tegne en sådan forsikring, at Geschäftsführer internt i virksomheden behandles som om D&O-forsikringen er tegnet.

(fortsættes)

Hvis der er spørgsmål er du velkommen til at henvende dig til

Ingo Schmidtmann

Maximilian Juncker

Picture by mohamed Hassan on Pixabay, reformatted

Der Beitrag Selskab med begrænset ansvar – Direktør med fuld ansvar (afsnit 6/7) erschien zuerst auf TYSKRET.

Nyt job – nye risici

Så er du blevet udnævnt som ny Geschäftsführer i jeres tyske datterselskab – tillykke!

Som første skridt skaffer du dig et overblik over selskabet, taler med medarbejder, kigger på resultatopgørelsen, overvejer nye planer. Og måske opdager du tidligere eller senere, at der for et stykke tid siden er sket en fejl i systemet, fx har man glemt, at anmelde salgsmomsen rigtigt eller har beregnet medarbejderens kørselsgodtgørelser og dermed lønskatten forkert.

Hvad så? Lade det ligge? Det var jo ikke din fejl, og ingen har opdaget det alligevel. Hvis det er din konklusion, kan du forberede dig på svære tider.

Vagt i gevær!

Hvis en skattepligtig erkender (eller burde have erkendt), at en skatteerklæring ikke var rigtig og de kan medføre for lidt i betalt skat, er han/hun forpligtet til at meddele det til skattevæsnet uden ugrundet ophold og rette op på det. Som skattepligtig anses den person, der er ansvarlig for skattesubjektet (Abgabenordnung <ligningsloven> § 153) – altså Geschäftsführeren for GmbH’et.

Med andre ord: Selvom det ikke var din fejl, at GmbH’et på et tidligere tidspunkt – langt inden du blev udnævnt som ny Geschäftsführer – har indbetalt for lidt i skat, skal du hurtigst muligt informere Finanzamtet om, at der er sket en fejl og lave om på det (dvs. afgive en korrigeret erklæring og indbetale differencen).

Hvis ikke du gør det, truer straffeansvaret, uanset om du kendte din forpligtigelse eller ej. Husk, at i Tyskland anses sjusk med skatter for at være næsten ligeså slemt som narkohandel, og kontrollen i Tyskland er mere effektiv end danske SKAT nogensinde vil drømme om.

(fortsættes)

Hvis der er spørgsmål er du velkommen til at henvende dig til

Ingo Schmidtmann

Maximilian Juncker

Der Beitrag Selskab med begrænset ansvar – Direktør med fuld ansvar (afsnit 5/7) erschien zuerst auf TYSKRET.

Det bliver endnu værre: Geschäftsführer hæfter for GmbH’ets skatter

Nej, han hæfter ikke generelt, men det kan hurtig ske, at han kommer i klemme.

Udgangspunkt er Geschäftsführerens forpligtigelse til at sørge for selskabets korrekte bogføring (GmbH-lovens §§ 41, 42). På dette grundlag er Geschäftsführer ansvarlig for at årsregnskabet er korrekt (OBS – det er ikke revisors ansvar, han laver kun et udkast på grundlag af de modtagne informationer), se GmbHG § 13 stk. 3 ifm. HGBs §§ 242, 264.

På grundlag af de bogførte resultater har Geschäftsführer pligt til at overholde selskabets samtlige skattemæssige forpligtigelser. Såfremt der ikke indleveres selvangivelser for samtlige i betragt kommende skatter (der findes mange: moms, selskabsskat, erhvervsskat, medarbejderens lønskat m.m.) og der ikke indbetales de passende beløb, fastslår den tyske Abgabenordnung (svarende til den danske ligningslov) i §§ 34, 69, at Geschäftsführer hæfter personligt overfor selskabet, hvis han handler forsætteligt eller groft uagtsomt. Forsætteligt betyder (forenklet sagt) en bevidst handling, groft uagtsom er at han burde have vidst bedre.

Straffeansvar for indbetaling af socialbidrag

Det samme gælder for de såkaldte bidrag til medarbejdernes socialforsikring (sygdoms-, pensions-, arbejdsløsheds- og plejeforsikring), som i Tyskland betales ved siden af skatten. Her er Geschäftsführer ikke kun personlig ansvarlig for beregning og betaling, men står derudover under straffeansvar (strafferetslovbogens § 266a).

Selvfølgelig er det ikke påkrævet, at Geschäftsführer løser alle disse opgaver personligt; hvis han uddelegerer arbejdet (som vel er det normale) skal resultater dog kontrolleres og evt. fejl rettes op på med det samme – det siger sig selv efter Compliance-reglerne.

(fortsættes)

Hvis der er spørgsmål er du velkommen til at henvende dig til

Ingo Schmidtmann

Maximilian Juncker

Der Beitrag Selskab med begrænset ansvar – Direktør med fuld ansvar (afsnit 4/7) erschien zuerst auf TYSKRET.

Ansvarlig for succes?

Geschäftsführer, som den administrerende direktør i et GmbH kaldes, er selvfølgeligt ikke personligt ansvarlig for selskabets økonomisk succes. Men – han kan på den anden side heller ikke træffe beslutninger som det passer ham. Selvom han altid har et bestemt råderum, forlanges det dog i den tyske GmbH-lovs § 43 stk. 1 bl.a., at Geschäftsführer ”anvender den omhu god forretningsskik tilsiger i alle selskabets anliggender”.

”Business Judgement Rule” skal følges

Dette princip har retspraksis løbende konkretiseret og reglen findes efterhånden i aktielovens § 93 stk. 1, som anvendes analogt for GmbH’er. Definitionen er negativ: Direktøren hæfter ikke for hans beslutninger, hvis han fornuftigvis måtte antage,

– at han har handlet i selskabets interesse, og
– det skete på et grundlag af rimelige informationer.

Har beslutningen bevisligt tjent selskabets interesse?

Hvis disse forpligtigelser ikke bevisligt overholdes, er direktøren forpligtet til erstatte en evt. skade over for selskabet. Det er fx sket for et medlem af bestyrelsen af Siemens, som er blevet dømt til betaling af en skadeserstatning på 15 mio EUR, fordi hele bestyrelsen (ikke kun ham) ikke havde sørget for, at medarbejderne holdt op med at bestikke kunderne for at få nye ordrer hjem.

Bemærk, at det ikke er selskabet, men lederen, der skal løfte bevisbyrden for at hans handlinger kan – objektiv og subjektiv – retfærdiggøres. Det kan derfor kun anbefales, at direktører opbevarer dokumentation for deres beslutningsgrundlag for kritiske afgørelser.

Ledelsen må ikke lukke øjnene

Det kan forventes, at ovennævnte regler, som er også kendt under udtrykket ”Business Judgement Rule” kommer i stor stil til anvendelse i den såkaldte Diesel-skandal, hvor tyske bilfabrikker i større omfang bedragede publikummet omkring renheden af de solgte motorer. Landsretten i Stuttgart har i en første (endnu ikke retskraftig) kendelse vedr. Porsche afsagt, at ledelsen ganske entydigt ikke fulgte de ovennævnte anfordringer.

(fortsættes)

Hvis der er spørgsmål er du velkommen til at henvende dig til

Ingo Schmidtmann

Maximilian Juncker

Der Beitrag Selskab med begrænset ansvar – Direktør med fuld ansvar (afsnit 3/7) erschien zuerst auf TYSKRET.

Med lov skal man selskab bygge

Princippet er altomfattende: Ledelsen (og det er i et GmbH Geschäftsführeren) er forpligtet til at lede og organisere virksomheden på en sådan måde, at der ikke sker retsstridige handlinger. Derfor skal der installeres et internt kontrolsystem, der sikrer at mulige retsstridige handlinger helst undgås, og at disse i hvert tilfælde kan opdages og sanktioneres. Principperne er efterhånden kendt under slagordet ”Compliance”.

Geschäftsführerens personlig ansvar

Det er en stor mundfuld, ledelsen skal stå inde for. Selskabet skal handle legalt på alle tænkelige områder, om det nu er tekniske regler, konkurrenceloven, arbejdsretten, bogholderi, skatter eller hvad der ellers kommer i betragtning (kaldes også ”legalitetsforpligtigelsen”).

Selvfølgelig er det i større virksomheder umuligt for en Geschäftsführer, at have kendskab til alle disse regler personligt. Han er derfor berettiget og forpligtet til, at ansætte medarbejder, der styrer og udfører disse opgaver. Disse medarbejder skal udvælges med omhu og overvåges i tilstrækkelig omfang.

Hvis Compliance ikke overholdes …

Hvis selskabet krænker gældende regler og love, som virksomheden kunne have forhindret med et passende Compliance-system, kan virksomheden idømmes bøder jf. Ordnungswidrigkeitengesetz § 130. Det er fx sket for nyligt, hvor BMW fik pålagt 8,5 mio EUR i bødestraf for manglende opsigt under Dieselskandalen.

Ikke nok med det, selskabet kan derefter holde direktionen personligt ansvarlig for den betalte bøde, se efterfølgende afsnit.

(fortsættes)

Hvis der er spørgsmål er du velkommen til at henvende dig til

Ingo Schmidtmann

Maximilian Juncker

Der Beitrag Selskab med begrænset ansvar – Direktør med fuld ansvar (afsnit 2/7) erschien zuerst auf TYSKRET.

Vi vil derfor efterfølgende give et kort overblik over de risici, der er forbundet med direktørposten i et tysk GmbH, som er betragtelig større end ved en tilsvarende stilling i et dansk ApS. Bemærk, at der ikke kan nævnes samtlige detaljer. Skulle der opstå spørgsmål er du altid velkommen til at henvende dig til os.

Stiftelsen af GmbH – er indskudskapitalen tilstede?

Indskudskapitalen (på mindst 25.000 EUR) skal stå til direktørens rådighed ved stiftelsen af selskabet (eller mindst halvdelen af beløbet, hvis der er tale om to eller flere stiftere). I praksis medfører det nogen gange uventede problemer.

Jf. tysk ret begynder GmbH’ets eksistens nemlig først i det sekund, hvor selskabet registreres i det tyske register kaldet ”Handelsregister”. Idet der ikke findes et centralt elektronisk register ligesom i Danmark, men derimod mere end 100 lokale registre, som føres manuelt af skifteretterne (Amtsgericht), tager indregistreringen typisk flere uger efter dokumenterne er indleveret.

I hele perioden – fra indlevering af dokumenterne til registreringen er sket – skal indskudskapitalen være fuldtud til direktørens rådighed. Det skal dokumenteres, allernemmest med bankens kontoudtog på beløbet. Bemærk, at det skal være GmbH’et (helt præcis sagt GmbH under stiftelse), der er kontoindehaver, ikke stifteren eller direktøren.

Først på det tidspunkt, registrering er gennemført, eksisterer GmbH’et. Og først derefter må kapitalen bruges til selskabets formål. Hvis selskabet under stiftelsen (før registrering) allerede har indgået forpligtigelser (fx ansættelse af medarbejder eller leje af kontorlokaler) uanset hvor fornuftigt og velovervejet det måtte have været, anses det som en forbudt forringelse af kapitalen.

Konsekvensen er, at GmbH-Geschäftsführer hæfter personligt og solidarisk med selskabets anpartshavere overfor selskabet. Det er ikke et teoretisk problem, som man måske måtte antage, fordi selskabet vil næppe sagsøge dets direktør og anpartshaver. Det er tværtimod en ganske konkret risiko, som opstår, såfremt selskabet skulle erklæres konkurs på et senere tidspunkt – muligvis om mange år. Den tyske kurator vil nemlig allerførst undersøge, om indskudskapitalen (og i givet fald dens forhøjelser i løbet af årene) er blevet indbetalt og har været fuldtud til selskabets disposition på det tidspunkt, registreringen er sket. Hvis ikke det kan dokumenteres, hæfter Geschäftsführereren og anpartshavere personligt overfor boet. På den måde skaffes yderlige midler til boet.

(fortsættes)

Hvis der er spørgsmål er du velkommen til at henvende dig til

Ingo Schmidtmann

Maximilian Juncker

Der Beitrag Selskab med begrænset ansvar – Direktør med fuld ansvar (afsnit 1/7) erschien zuerst auf TYSKRET.